Desapropriação de Áreas de Interesse Ambiental

Autores:
Emílio Haddad
Engenheiro; Mestre em Planejamento Urbano e Regional – University of California Berkeley; Doutor em Arquitetura e Urbanismo pela USP; Professor Doutor da Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da USP.

Cacilda Lopes dos Santos
Advogada da Caixa Econômica Federal; Mestre em Direito pela PUC-SP; Doutora na Área de Política Imobiliária pela FAUUSP; Professora.

1 Introdução

O presente tema tem como propósito refletir sobre a necessidade de se consolidar um novo modo de pensar sobre o instituto da desapropriação como instrumento de política urbanística e, também, ambiental, notadamente no que se refere aos critérios utilizados por peritos judiciais para atribuírem valor a certos bens com características diferenciadas 1.

A fundamentação legal da desapropriação decorre do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, e Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962, e tratam, respectivamente, de desapropriação por utilidade pública e por interesse social. No entanto, quando utilizada pelo Poder Público como execução de atividade urbanística recebe a denominação de desapropriação urbanística e, nesse campo, ela excede seu conceito tradicional, com notáveis diferenças relativamente à desapropriação geral (Silva, 2006).

O Estatuto da Cidade, Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001, dispõe que a desapropriação é um instrumento jurídico da política urbana. Através dele regulamentou-se a desapropriação-sanção prevista no art. 8º, não a urbanística, que continua sendo regida pelas normas gerais de desapropriação, especificamente pelo que prevê o art. 5º, e, i, j e k, do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, e o art. 2º, V e VII, da Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962.

Sem embargo, dentre os principais instrumentos contemplados no Estatuto da Cidade, a desapropriação é provavelmente o que mereceu o tratamento mais lacônico. Não há um tratamento legal específico para as desapropriações de caráter ambiental, que encontram fundamento apenas no art. 2º, VII, da Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962.

Ao comentar a ausência de unidade legislativa para se tratar o tema da desapropriação urbanística, Silva (2006, p. 185):

"A aspiração de unidade legislativa fracassa redondamente. Nos aspectos puramente procedimentais e nos mais substanciais dos critérios de valoração, quando se trata de urbanismo, pouco ou nada há que acudir-se àquela lei geral. Há de acudir-se a uma série de disposições que integram o ordenamento jurídico sobre solo e ordenação urbana."

Diante deste quadro, temos que o raciocínio também deve ser utilizado para as chamadas desapropriações ambientais, pois como se pode observar em processos de desapropriações que tratam de preservação ambiental, a utilização dos mesmos critérios de valoração empregados nos processos de desapropriações comuns, ou seja, de utilidade pública ou de interesse social, geraram profundas distorções no valor fixado na indenização final.

Com efeito, o problema da indenização nas desapropriações urbanísticas e ambientais é objeto de tratamento bem cuidadoso no direito comparado, em que leis urbanísticas estabelecem critérios especiais para a fixação de justo preço, tema extremamente controvertido entre os estudiosos e a jurisprudência brasileira.

Se as desapropriações urbanísticas têm um relevo diferenciado relativamente às desapropriações comuns, principalmente no tocante à valoração dos terrenos envolvidos, as ambientais possuem características ainda mais especiais. Trata-se de áreas que, por serem submetidas a restrições quanto ao seu aproveitamento econômico, até o extremo em que são totalmente protegidas, se constituem em bens públicos, situação em que o mercado é imperfeito ou não existe.

Nesse sentido Haddad (2008), em trabalho elaborado para Conferência realizada em Bangkok 2:

"Como sabemos, os métodos de ‘não mercado’ se constituem num grande desafio metodológico para os profissionais de avaliação principalmente por se tratar de um trabalho onde não se pode contar com dados comparativos, gerando a necessidade de estimativa através de meios indiretos.

A emergente disciplina da Economia Ambiental incluiu, entre outros temas de investigação, o da valoração do meio ambiente, um conjunto de conceitos e técnicas que têm se mostrado de grande utilidade na montagem de metodologias para a abordagem da questão da avaliação de áreas protegidas, conforme indicado a seguir."

Em um contexto em que a propriedade tem de cumprir uma função socioambiental, as valorações, para efeito de indenização, devem guardar consonância com as mudanças desses paradigmas. Assim, considerando que a noção tradicional de desapropriação evoluiu e passa a ser vista como instrumento urbanístico e ambiental, muda a perspectiva também dos cânones de avaliação tradicionalmente utilizados na desapropriação comum.

O presente capítulo busca documentar a emergência de um novo paradigma mais bem adequado à análise e implantação da desapropriação, como instrumento de intervenção em área de interesse ambiental.

2 Problemas na Avaliação de Imóveis Desapropriados

Em trabalho apresentado por ocasião do Urban Symposium 2007, realizado pelo Banco Mundial, em sua sede em Washington, Estados Unidos, sob título: "Policies and Laws for the Expropriation of Land for Urban and Infrastructure Projects: An Exploration of World Trends", os autores Azuela e Herrera (2007) apontam a determinação do valor da indenização como sendo o problema mais premente na prática da desapropriação em todo o mundo.

Não seria diferente no Brasil, país que não possui legislação específica para avaliação de imóveis objetos de desapropriação por utilidade pública ou interesse social. De fato, grande parte da dificuldade de aplicação do instituto da desapropriação está fundada no fato da lei brasileira descrever somente aspectos formais, ou seja, procedimentais, relativos à avaliação que deve estar contida nos laudos judiciais. Assim, o Código de Processo Civil, em seus arts. 421 e seguinte, descreve apenas questões meramente formais relativas à nomeação de peritos, seus assistentes, sua substituição e prazos para apresentação do laudo em juízo.

Já o art. 429 do mesmo diploma legal trata dos meios lícitos para o perito formular e embasar seu laudo. Neste dispositivo é autorizado ao perito ou aos assistentes se valerem de quaisquer meios (testemunhas, informações, documentos etc.), e se utilizarem de quaisquer métodos para expressar as informações no laudo (desenhos, fotografias, plantas etc.). Este artigo encontra correspondência na Lei de Desapropriação, no § 1º do art. 23, que preceitua: "O perito poderá requisitar das autoridades públicas os esclarecimentos ou documentos que se tornarem necessários à elaboração do laudo, e deverá indicar nele, entre outras circunstâncias atendíveis para a fixação da indenização, as enumeradas no art. 27". Veja-se que referidos artigos ficam adstritos a aspectos meramente formais do laudo.

Também o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, estabelece critérios muito simples a serem observados pelo juiz no momento da fixação da indenização, não distinguindo o tipo de solo, nem se referindo à observância de legislação urbanística:

"Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu."

Com base nesses valores fixados na perícia, que não costumam sofrer nenhum questionamento por parte do Poder Judiciário, são aplicados juros moratórios, compensatórios e correção monetária, elementos que, somados, totalizam o valor final da indenização 3. Assim, a despeito de se questionar a incidência das taxas de juros sobre o valor arbitrado pela perícia, o problema maior tem sido se conhecer que caminhos foram percorridos pelos peritos para se atribuir o valor à propriedade.

Em resumo, esta ênfase sobre aspectos formais em nossa legislação pode ser parcialmente responsabilizada pela debilidade dos processos. A avaliação de imóveis – atividade que requer o conhecimento de elementos de mercado e a utilização de ferramental analítico próprio, de base estatística – foi assim enquadrada dentro do mesmo rito da perícia judicial – uma atividade na qual prevalece a descrição e verificação das características de objeto estudado.

Libertos para elegerem sua forma de abordagem, peritos judiciais passaram a utilizar métodos de avaliação consagrados, sem a devida crítica sobre em que medida tais métodos estariam adequados para uso no caso de bens imóveis de uso coletivo ou quando sobre os mesmos incidem restrições de uso.

O emprego de métodos de avaliação de imóveis "tradicionais" como o comparativo de dados de mercado ou o método indireto, denominado também de involutivo 4, é eficiente na medida em que exista um mercado concorrencial que permita a obtenção de um número significativo de elementos comparativos. No caso de avaliação de glebas, os métodos mais utilizados são o comparativo direto e o involutivo.

Considerando, porém, as características de áreas com restrição ambiental, o método comparativo direto não é recomendado, diante da escassez ou mesmo inexistência de outras glebas com as mesmas características destinadas à comercialização. Por sua vez, o método involutivo parte de uma hipótese de aproveitamento econômico da área para se chegar a um valor de indenização, modelo que também se mostra inadequado para as áreas de preservação ambiental, diante das limitações de atividades de aproveitamento econômico dessas áreas.

Contudo, também é importante observar que, nesses casos, é inapropriado o uso de técnicas avaliatórias baseadas no custo de reprodução de um bem natural, ou num aproveitamento hipotético ilegal, técnicas essas que elevam os resultados de forma exagerada, conforme mostraram os exemplos de superavaliação, como os que ocorreram no caso dos processos de indenização movidos contra o governo do Estado de São Paulo, do Parque Estadual da Serra do Mar, Parque Estadual de Jacupiranga e Estação Ecológica Juréia-Itatins.

Para Haddad (2002), em muitos casos, há uma crença cega na "verdade" que vem dos números, mesmo que sua adoção contrarie o bom senso. Importante destacar o seguinte trecho de seu estudo:

"(...) constata-se nos laudos de avaliação, quando da aplicação do método comparativo, que raramente é feita verificação sobre se o requerimento da existência de uma condição de concorrência perfeita foi ou não atendida. Talvez porque a constatação de que ela não existe pudesse deixar o analista desprovido de uma de suas ferramentas mais queridas, sentindo-se como se estivesse nu."

Em suma, os métodos de avaliação empregados para os casos comuns de desapropriação, ou seja, aqueles que tratam da utilidade pública ou interesse social se mostram inadequados quando empregados nas avaliações de finalidade urbanística e ambiental. Um novo paradigma, que reconheça que o valor do meio ambiente pode não se exprimir através do mercado, se impõe como necessário. É o que veremos no item seguinte.

3 Valoração Econômica de Recursos Ambientais

As unidades de conservação 5 em suas diversas modalidades, tais como parques, estações ecológicas e áreas de proteção ambiental foram criadas, nos últimos anos, observando-se aspectos relacionados à riqueza biológica.

Ressalte-se que a aplicação de instrumentos econômicos não era ainda o foco de atenção por parte dos formuladores e executores de políticas ambientais.

Como consequência dessa omissão, as áreas protegidas foram criadas no contexto legal, mas sem serem submetidas a uma avaliação econômica e muito menos a uma mensuração dos custos diretos e indiretos, e dos benefícios que estas áreas podem oferecer para a sociedade. Portanto, no passado, a análise de custo-benefício foi negligenciada na política de gestão de áreas protegidas do Brasil; entretanto, nos últimos anos, surgiram algumas experiências no país.

A análise de custo-benefício parte do pressuposto de que todo recurso ambiental possui uma função econômica relevante, e pode ser considerado como um exemplo clássico de bem ou serviço que não é transacionado no mercado, e como não possui preço definido, é indispensável o uso de métodos indiretos de valoração econômica como, por exemplo, no caso de fixação do valor recreativo de um parque.

Como afirmamos, nos casos em que há interesse na conservação de parcelas desses recursos, as tomadas de decisão normalmente levam em consideração critérios ambientais, biológicos e geográficos. Entretanto, a utilização complementar de um critério econômico pode aumentar a eficiência da gestão ambiental, reforçando sua dimensão humana (Motta, 1998).

Os fundamentos da teoria econômica de áreas protegidas estão baseados na escola da economia do bem-estar, welfare economics, de inspiração neoclássica, assumindo a hipótese das dádivas gratuitas e de livre disposição de dejetos do sistema econômico, e, gradualmente, passa a tratar a economia como um sistema isolado. Vale dizer que até recentemente a teoria econômica deixava em plano muito secundário a análise das inter-relações entre o sistema econômico e o meio ambiente. A evolução da incorporação da dimensão ambiental à análise econômica se deveu principalmente a três fatos: "a intensificação da poluição nas economias industrializadas; os choques do petróleo da década de 1970; e a publicação, em 1972, do relatório do Clube de Roma", segundo o mesmo autor.

No que se refere à capacidade de fornecer instrumentos operacionais para o tratamento de problemas concretos, a economia ambiental neoclássica tem-se destacado, como é o caso da valoração econômica de áreas protegidas, onde os componentes do ecossistema são considerados de forma distinta, entre recursos de uso direto, de uso indireto, de opção e de não-uso (ou valor de existência).

Considera-se como valor de uso direto a utilização atual do recurso ambiental através de uma atividade de produção ou consumo direto como, por exemplo, através da extração de recursos ou da visitação. Quanto ao valor de uso indireto, este é derivado das funções do ecossistema como proteção do solo, estabilidade climática, preservação de mananciais etc. O valor de opção é aquele em que o indivíduo atribui valor em usos diretos e indiretos, que poderão ser optados futuramente e cuja preservação pode estar ameaçada, como a biodiversidade.

E, finalmente, o valor de existência é um valor dissociado do uso, derivado de uma posição moral, cultural, ética ou altruística em relação à preservação das riquezas naturais e de outras espécies, mesmo que elas não representem nenhum uso futuro, como o lazer de um parque. Um indivíduo pode não frequentá-lo por preferir se utilizar de um clube particular do qual é sócio, mas está disposto a pagar pela sua existência para que outros possam dele usufruir.

Nem todos esses valores são hoje considerados, pois as políticas públicas de conservação ambiental têm considerado apenas o custo do valor de uso direto, o que limita significativamente o valor econômico das Unidades de Conservação. Sua utilidade como fator de estabilidade climática e de conservação da biodiversidade e do solo, mesmo sendo motivo de preocupação implícita, não é valorada, subestimando-se o seu valor econômico total.

O problema, quando não se mensura os benefícios, é geralmente a sua subestimação, ou seja, seus valores não são considerados, e por isso não podem se contrapor aos custos imediatos associados com a implantação e manutenção das áreas protegidas. Assim, o comportamento da Administração Pública geralmente tem sido o de levar em conta o custo de oportunidade ao não desenvolverem as terras para outros fins, e o custo de manejo, da manutenção e da infraestrutura.

Como os custos são muito elevados face aos benefícios incertos que se podem obter, somando-se a outros fatores, como um crescimento populacional intensivo, ocupação desordenada do solo, usos conflitantes do solo, desemprego, políticas de manejo de recursos naturais distorcidas e informação inadequada, há a possibilidade de ocorrência de uma série de ameaças ao futuro dos parques nacionais e estaduais, como os da Serra do Mar, cuja discussão judicial ainda pode demorar alguns anos relativamente ao valor que deverá ser indenizado.

A atribuição do valor econômico aos benefícios gerados pela conservação facilita a tomada de decisões em políticas públicas, e pode representar um importante aliado para o órgão gestor ambiental no momento da proposição de criação de novas áreas para conservação, de forma a não repetir falhas de governo como a de criar novas Unidades de Conservação sem uma análise custo-benefício. Isso, sem se levar em consideração os casos em que no ato de criação de áreas protegidas não contempla sequer recursos financeiros para indenização, nos casos em que sua criação implicar impedimentos à utilização da propriedade.

O uso da técnica da análise custo-benefício no contexto da política de conservação estadual e nacional possibilitaria viabilidade econômica de áreas protegidas, através da definição de estratégias da maximização dos benefícios sociais de tais áreas, proporcionando gerar renda e empregos com o uso sustentável dos recursos naturais, além de se evitar custos demasiados com processos judiciais, em que não é possível determinar com precisão qual será o custo dessas áreas.

No entanto, esses conceitos da economia devem ser mediados com os conceitos provindos da ecologia, para que de fato haja desenvolvimento sustentável. As teorias econômicas são modelos que precisam ser contextualizados, sobretudo porque a proposta básica da economia ambiental e a valorização monetária da natureza requerem artifícios, ou seja, não correspondem às forças do mercado, que as emprega necessariamente como bem livre ou em abundância, necessitando de amparo jurídico e político, a fim de alcançar o escopo almejado.

Nesse sentido, Derani (1997, p. 127):

"Tomando-se as contribuições da economia ambiental, sem fechar os olhos a suas limitações; verificando-se, mais detidamente, que o conflito sobre o qual ela trabalha é conflito imerso na visão restrita e incorreta de que todos os elementos da produção podem ser inseridos na dinâmica reguladora do mercado marketable good é forçoso admitir que cabe à aplicação do direito a ‘justa medida’, na composição destas teorias, contextualizando e adaptando-as às condições e exigências sociais e sobretudo ratificando a complexidade – jamais oposição – da relação entre economia e ecologia. (...)

Torna-se imprescindível, destarte, situar como o direito age na mudança de perspectiva da apropriação dos recursos naturais para o desenvolvimento econômico. Ou – o que também remete ao direito – investigar de que modo a prática econômica deve se desenvolver, para que não mine os fatores que a sustentam."

Acrescente-se que instrumentos de participação direta da sociedade serão necessários nesse processo, pois só a participação concreta dos cidadãos poderá equilibrar as forças entre Estado e Mercado, a fim de que se garanta o bem-estar social tendo em vista também os interesses das comunidades envolvidas.

4 A Incorporação dos Conceitos da Economia Ambiental na Avaliação de Imóveis Desapropriados

Observa-se um crescente interesse na utilização de novas metodologias de valoração de propriedades, conceituadas no âmbito da Economia Ambiental, incorporando valores que são intangíveis, ou seja, que pela sua natureza não se expressam através do mercado.

A aplicação de tais técnicas, já utilizadas em outros países, tem sido tema de um grande número de trabalhos em revistas científicas especializadas, em especial do Journal of Environmental Economics and Management, editado pela Association of Environmental and Resource Economics. Registram-se fóruns eletrônicos internacionais que ativamente discutem o tema, entre os quais a Sociedad Científica del Valor, pertencente à Sociedad Colombiana de Economistas.

A avaliação conhecida por "não mercado" (sic) de bens recebeu consideração específica na última edição das normas do International Valuation Standards Committee – IVSC, divulgadas em 2005, em particular da sua "Norma Internacional de Valuación – NIV 2", "Bases de valuación distintas al valor de mercado", em vigor desde julho de 2001, e do correspondente guia: "Guidance notes: valuation of intangible assets", disponível em sua página de Internet, o que espera-se estimular sua adoção nos países participantes do Comitê.

Dois importantes marcos no processo do reconhecimento, pela comunidade dos avaliadores, sobre o mérito e a importância de que fossem utilizados conceitos de valoração ambiental, foram os dois últimos congressos da União Panamericana de Associações de Avaliação (UPAV), realizados respectivamente em Fortaleza, em 2006, e em San José, na Costa Rica, em 2008.

De fato, importante decisão foi tomada durante o XXII Congresso da UPAV, organizado conjuntamente pelo Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias de Engenharia (IBAPE) quando, por seus delegados reunidos no Hotel Gran Marquise Sol Meliá de Fortaleza, em 2006, deliberou colocar em sua Carta que "o valor de um bem depende da finalidade da avaliação e da definição aplicável para o caso específico em análise, no momento estabelecido para o trabalho avaliatório" 6. Referida recomendação, embora não seja texto de lei, orienta os avaliadores a mudarem o paradigma anteriormente utilizado nas avaliações segundo o qual "o valor de um imóvel em um dado momento é único, quaisquer que sejam os fins para os quais ele é usado".

Esta importante mudança poderá repercutir beneficamente nas avaliações atuais, possibilitando tratamentos mais próprios ao contexto de desapropriação.

O XXIII Congresso da UPAV realizou-se em abril de 2008, em San José, Costa Rica, adotando como tema: "La valoración económica y ecológica". Dentre várias apresentações, deve ser citada a conferência magistral proferida por German Noguera 7, membro do ICVS, sob título: "Valuación ambiental – conceptos introductorios y evolución internacional de la normativa en el contexto mundial".

Neste trabalho, destaca a importância de investigação do valor dos bens ambientais a partir da ideia dos serviços ambientais que os mesmos prestam e mantém a distinção de que um deles já possui mercado; como são os bônus de carbono, no entanto, outros, não estão diretamente inseridos em um mercado de oferta e demanda. Em suma, embora o meio ambiente não tenha um preço, possui um valor.

No Brasil, um dos registros pioneiros de apresentação dos conceitos de valoração de bens ambientais no meio técnico de avaliação se deu por ocasião do primeiro simpósio da Sociedade Brasileira de Engenharia de Avaliações – SOBREA, realizado em Porto Alegre, em novembro de 2006, no trabalho de Sérgio Antão Paiva (2006), sob título: "Avaliação de Recursos Naturais e Ambientais". Estudos sobre a valoração de bens de interesse ambiental têm sido feitos e discutidos nos Encontros da Sociedade Brasileira de Economia Ecológica – ECOECO 8.

Destacamos que o Ministério do Meio Ambiente do Brasil fez estudo, consubstanciado em manual, que orienta o emprego de diversos métodos que podem ser utilizados para valoração econômica de recursos naturais 9. Este trabalho também apresenta alguns casos em que esses métodos foram utilizados, no Brasil e em outros diversos países: o primeiro caso é um estudo realizado para o Programa de Despoluição da Bacia de Guanabara no Rio de Janeiro 10. O segundo caso foi o estudo realizado para medir as mudanças ambientais no Pantanal, Brasil 11.

Com efeito, é importante para avaliação de áreas que serão objeto de desapropriação uma maior aproximação das teorias econômicas, a fim de dar-lhes maior fundamento. Os valores econômicos derivam do conceito fundamental da disposição de pagar do consumidor por um determinado bem ou um serviço específico, considerando-se o variável tempo e lugar.

Atualmente, há um aumento da literatura da teoria econômica que se ocupa da valoração de serviços ambientais e dos bens comerciais associados com bosques, florestas tropicais e zonas pantanosas.

No entanto, há poucos exemplos sobre a prática desses métodos. E isso não ocorre por falta de métodos teóricos, e sim sobre uma carência de dados sobre as funções da produção de bens ambientais, bem como pela ausência de acordo adequado sobre os critérios de compensação dos fatores que medem os valores e a escassez dos recursos necessários para aplicar os citados métodos, que são complexos e cuja utilização requer muito tempo. Muitas vezes não é conveniente ao setor público se recorrer a essa análise complexa para se tomar uma decisão.

Dos exemplos dos casos de valoração ambiental, podemos entender que há dificuldades intrínsecas à estimativa de valor de bens não diretamente monetarizáveis, como é o caso de propriedades que tenham interesse ambiental. De qualquer modo, julgamos ser de fundamental importância que lei nacional regule os principais critérios a serem observados pelo avaliador, pois os laudos confeccionados pelos peritos são fundados em normas muito distantes de princípios fundamentais de economia.

Salientamos, contudo, a importância de utilização de instrumentos que podem ser alternativos ou cumulativos com a desapropriação. No campo específico da conservação de certas áreas, surge o instrumento do "pagamento por serviços ambientais" – PSA. Serviço ambiental é conceituado nos substitutivos dos Projetos de Lei ns. 792 e 1.190, de 2007, como "as funções inestimáveis e imprescindíveis oferecidas pelos ecossistemas para a manutenção de condições ambientais adequadas de vida na Terra, incluindo a da espécie humana" 12.

Uma vez percebida a importância dos serviços ecológicos, resta traçar estratégias para a preservação dos mesmos. Umas das propostas é o pagamento pelos serviços ambientais (PSA). O voto do relator do PL 792/07 resume a ideia central da proposta do PSA:

"O pagamento ou a compensação por serviços ambientais tem como principal objetivo transferir recursos monetários ou não, àqueles que voluntariamente ajudam a conservar ou a produzir tais serviços. Como os efeitos desses serviços são usufruídos por todos, é justo que as pessoas por eles responsáveis recebam incentivos. A ideia é que não basta apenas cobrar uma taxa de quem polui ou degrada, mas é preciso destinar recursos a quem garante a oferta dos serviços voluntariamente."

No entanto, este conhecimento e, em particular, seus métodos, ainda não foram reconhecidos no nosso meio de avaliações, e seu uso nos processos judiciais é praticamente inexistente.

Para Alexandre Altmann 13 o ponto central da questão é a escassez do serviço ambiental e sua valoração, sem querer reduzi-la à mercantilização. O PSA busca incentivar quem contribui para a preservação dos serviços ambientais e, em nosso entendimento, deve ser considerado nos casos de valoração de áreas ambientais objeto de desapropriação, sem contar em sua contribuição para reduzir a pobreza, na medida em que os incentivos podem ter como destinatários provedores de serviços ambientais de baixa renda, como pequenos agricultores, pescadores e população ribeirinha.

5 A Via da Arbitragem

Oliveira (2005, p. 508) propõe a possibilidade de utilização do juízo arbitral como meio de solução de litígios e controvérsias originados de relações jurídicas contratuais entre a Administração Pública e os particulares.

A autorização da arbitragem em situações peculiares aparece na legislação brasileira, principalmente envolvendo setores regulados por leis específicas (Oliveira, 2005), como nos serviços de telecomunicação – inciso XV do art. 93 da Lei Federal nº 9.472/97 – e exploração e produção de petróleo e gás natural – inciso X do art. 43 da Lei Federal nº 9.478/97. Segundo Enterría; Fernández (1997, p. 663), "a Administração negocia e a negociação converteu-se em um instrumento imprescindível para a tarefa de administrar".

O caminho da negociação para composição de desentendimentos entre as partes, o qual pressupõe o reconhecimento da autonomia da vontade, é uma das principais consequências da intensificação e estreitamento das relações entre o Estado, empresas e organizações da sociedade civil.

Com isso, em um cenário em que vigora a necessidade da realização de parcerias, a verticalização entre a Administração Pública e os particulares é fortemente atenuada e até mesmo afastada, uma vez que não há uma relação de total subordinação entre as partes envolvidas.

A disciplina normativa a que são submetidas as relações negociais, das quais a Administração é parte, tem sido influenciada por essa nova realidade; tendo como efeito a criação de mecanismos legislativos mais adequados ao desenvolvimento das relações paritárias, além dos intensos câmbios na legislação preexistente.

Como reflexo dos câmbios citados acima, temos os contratos de parceria público-privada, os quais são regidos pela Lei Federal nº 11.709/04. Esse novo contrato tem gerado acentuada divergência na administração pública brasileira, uma vez que se está diante de uma nova figura a ser empregada no campo do setor público negocial, instituindo e formalizando a relação jurídica entre a administração pública e os particulares, embasando-se em normas diversas daquelas disposições inseridas nas Leis Federais ns. 8.666/93 e 8.987/95.

Nesse âmbito, um dos novos paradigmas do Estado, abordado por Cassese (2001, p. 168), seria o fortalecimento da negociação na Administração Pública, expressada por meio dos acordos, em que "passam ao primeiro plano a negociação em lugar do procedimento, a liberdade das formas em lugar da tipicidade, a permuta em lugar da ponderação".

No caso da desapropriação, um bom exemplo é a experiência portuguesa. No caso há um tribunal arbitral criado para fixar a justa indenização nas expropriações por utilidade pública, na falta de acordo entre as partes sobre o quantum indenizatório, ou, tendo a expropriação natureza urgente, conforme art. 38 da Lei nº 168/99. Isso também pode ser observado na Lei de Expropriação espanhola, de 16 de dezembro de 1954, em que a arbitragem é realizada por um júri de cinco integrantes, arts. 31 e 32.

No Brasil, é o Judiciário que concentra a função de arbitrar o valor das indenizações, situação que merece ser revista a fim de possibilitar, entre outras coisas, que o procedimento da desapropriação não fosse tão demorado. Neste modelo, ao Judiciário caberia analisar ações de improbidade na condução do procedimento arbitral, situação que também merece tratamento legislativo.

Ainda que haja argumentos favoráveis e desfavoráveis apresentados nas doutrinas e jurisprudências administrativas e judiciárias, entendemos importante desenvolver melhor a questão em tema de desapropriação, o que poderia tornar o instrumento mais eficaz, principalmente nos casos onde o emprego da valoração econômica dos serviços ambientais se faça necessária.

Uma proposta interessante de abordagem foi desenvolvida pela Alcadia Mayor 14, de Bogotá, na Colômbia, através de seu Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente – DAMA, e coordenado pelo Engenheiro Oscar Borrero Ochoa 15, a qual partindo de regularidades estatísticas atribui valor aos chamados "serviços ambientais" prestados pela cobertura vegetal das áreas protegidas, sendo quatro deles os principais:

a) demanda por recursos hídricos;

b) demanda por terra vegetal e controle da erosão;

c) manutenção da biodiversidade em bosques naturais;

d) sequestro do CO² e produção de oxigênio pela cobertura vegetal.

Uma característica nesta proposta é que ela se inicia pelo estabelecimento de limites de valor: a) um limite inferior – um piso – que seria, em princípio, o valor da terra para fins agrícolas, e b) um limite superior – um teto – que em princípio corresponderia ao valor comercial da propriedade caso sobre a mesma não existisse restrições de uso de caráter ambiental.

O passo seguinte é identificar e qualificar os serviços ambientais que são prestados pela propriedade.

O valor arbitrado deverá se situar dentro destes limites, sendo cada vez maior quanto maiores e mais importantes forem os serviços ambientais identificados. A aplicação desta metodologia requer do perito ambiental conhecimento de temas ecológicos e biodiversidade, ou contar com assessoria especializada.

A aplicação desta metodologia foi testada por Haddad (2008) no caso da determinação de um valor básico para negociação de uma área desapropriada pelo município para instalação de um parque público. Ambas as partes bem compreenderam a abordagem, tendo acolhido o resultado proposto; ressalte-se tratar-se de um processo de desapropriação amigável.

O exemplo mostrou ser fundamental no entendimento de que os serviços ambientais oferecidos pelo bem desapropriado servem na formação de seu valor econômico, base para valor de desapropriação. A introdução do conceito de "pagamento dos serviços ambientais" em nossa legislação chega em boa hora, devendo colaborar no processo de superação de uma visão meramente imobiliária da propriedade quando de sua avaliação.

6 Conclusões

Tendo em vista os avanços conceituais em tema de valoração ambiental, inclusive no Brasil, não é mais possível continuar tratando as desapropriações de áreas de interesse ambiental com base nos mesmos critérios em que são valoradas as áreas que são desapropriadas sob o título de utilidade pública. Enquanto não há alteração legislativa, é necessário estender o debate para os vários segmentos envolvidos e visando à alteração da visão tradicional que se tem do instrumento e de sua forma de avaliação.

Nesse sentido, alguns postulados tradicionais relacionados ao Direito Administrativo necessitam de reflexão e mudança de modelos institucionais, a exemplo do da arbitragem, instrumento que tem grande potencial para tornar as ações da administração pública mais eficiente. Velhos conceitos que ainda vigoram no Direito Administrativo brasileiro tornam a desapropriação excessivamente "judicializada", fato que contribui para abarrotar o judiciário com causas que poderiam ter solução mais justa e rápida em âmbito administrativo.

Enfim, com base no progresso de conceitos advindos da economia ambiental, que indicam novos e promissores caminhos para a abordagem da questão da avaliação de bens, principalmente a partir da edição de lei que defina o conceito de "serviço ambiental", o que não exclui a necessidade do Brasil, também por lei, adotar critérios para avaliações em desapropriações, entendemos que futuras avaliações e indenizações tenderão a ter uma solução mais justa para as partes que fazem parte do processo de desapropriação.

7 Referências Bibliográficas

ALTMANN, Alexandre. Pagamento por serviços ambientais como instrumento de mitigação e adaptação à mudança climática no Brasil. Artigo publicado em coletânea em Homenagem ao Ministro Sepúlveda Pertence. Law for a Green Planet Institute.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 5676 – NB 502: Avaliação de Imóveis Urbanos. São Paulo, 1995.

______. NBR 8799 – NB 613: Avaliação de Imóveis Rurais. São Paulo, 1985.

AZUELA, Antonio. Policies and Laws for the Expropriation of Land for Urban and Infrastructure Projects: An Exploration of World Trends. In: 2007 Urban Research Symposium. Washington: The World Bank, 2007. Disponível em: http://www.worldbank.org/urban/symposium2007/presentations/azuela.pdf . Acesso em: 14 set. 2008.

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NOTAS
1 - Preocupação também tratada nas obras de Dallari (1981) e Silva (2006).
2 - In The 3rd International Conference on Valuing Infrastructure & Utility Properties – Sunday 20 – Tuesday 22, July, 2008 – at Grand Mercure Fortune Bangkok Hotel, Bankok.
3 - Para Emílio Haddad, em seu trabalho Comentários sobre os procedimentos utilizados no estabelecimento do valor de indenização de bens imóveis desapropriados pelo Poder Público (disponível em: http://territorioysuelo.org ), seria recomendável a criação de tribunais especializados para julgamento de processos de desapropriação de bens imóveis, a exemplo do que ocorre na França, e cita o depoimento do "juge de l’expropriation", Francis Catalano, que atua na região de Alpes Maritimes, para quem a especialização regional facilita o conhecimento mais próximo e detalhado dos agentes imobiliários do local e a dinâmica do mercado ali existente. "Le rôle du juge de l’expropriation", Études Fonciers, Paris: ADEF, disponível na página: http://www.foncier.org/articles/76/74Catalano.html .
4 - Os peritos se pautam pelas normas da: NBR 5676 – NB 502 – 08/1995 – Avaliação de Imóveis Urbanos. São Paulo: ABNT, 1995. NBR 8799 – NB 613 – 02/1985 – Avaliação de Imóveis Rurais. São Paulo: ABNT, 1985. Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias de Engenharia – IBAPE – Engenharia de Avaliações. São Paulo: PINI, 1974.
5 - Unidades de conservação são espaços ambientais que têm importantes características naturais e são legalmente instituídos pelo Poder Público com objetivos de conservação. Possuem limites definidos e existem sob um regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção. Ou seja, são as reservas biológicas, parques e estações ecológicas que nós conhecemos ou pelo menos já ouvimos falar. A Lei Federal nº 9.985/00, nos arts. 8º e 14, estabelece os grupos e as definições das várias espécies do gênero "unidade de conservação".
6 - Ver íntegra da Declaração de Fortaleza no site: http://www.ctageo.com.br/upav_pt.html .
7 - XXIII Congreso Panamericano de Valuación , San José, 15 a 18 de abril de 2008.
8 - Os trabalhos apresentados estão disponibilizados na página de Internet da Sociedade: http://www.ecoeco.org.br .
9 - Consultar: http://www.mma.gov.br/biodiversidade/publica/mvalora/man0213.html .
10 - Este estudo de caso é parte do projeto de tese de Carolina B. S. Dubeux na COPE/UFRJ no Programa de Planejamento Ambiental.
11 - Analisado por Ronaldo Serôa da Motta.
12 - Câmara dos Deputados. Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável. Parecer do Relator do PL 792/2007. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/mostrarintegra.asp?codteor=453221 . Acesso em: 19 mar. 2008.
13 - In: Pagamento por serviços ambientais como instrumento de mitigação e adaptação à mudança climática no Brasil. Artigo publicado em coletânea em homenagem ao Ministro Sepúlveda Pertence – Law for a Green Planet Institute.
14 - Prefeitura.
15 - Em seminário realizado na Colômbia em 2005, o engenheiro colombiano criticou o método de avaliação contingente por ser de difícil aplicação matemática e apresentou a proposta de Bogotá: "DAMA tiene una propuesta basada en el valor agrícola más mejoras ambientales por puntaje. El valor agrícola por analogía es el piso del avalúo".Ver apresentação em: http://www.territorioysuelo.org/.../Presentaciones_foros/2005/Seminario_recuperacion_de_plusvalias/01_O_Borrero.pdf .


Informações bibliográficas:
HADDAD, Emílio Desapropriação de Áreas de Interesse Ambiental. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 23/12/2009.

Retirado e Disponível em: www.editoramagister.com